Tutela para los menores de edad

En el derecho de familia se llama “tutela” a la forma clásica de protección de los menores de edad, cuyos padres no pueden ejercer la patria potestad respecto de ellos. Desde siempre, se ha identificado a la figura del “tutor” como aquella persona que vela por la protección, formación y cuidado de niños y adolescentes que no tienen a sus padres aptos para desempeñar ese rol. En realidad, se llama “tutor” a una persona a quien el Juez designa para ocupar el lugar de asistente y representante legal de un menor de edad; cuando la madre y el padre de éste no pueden ejercer tales funciones.

Desde luego, que uno sólo de los padres no pueda ejercer sus deberes y derechos sobre el hijo, no implica la necesidad de nombrar tutor alguno, mientras el otro pueda seguir cumpliendo con sus obligaciones. Pero en algunos casos, tal imposibilidad puede alcanzar a los dos padres; entonces, hay que recurrir a esta valiosa herramienta legal de protección.

Causales o razones que justifican la tutela

Los casos más típicos que justifican el nombramiento de tutor son:

a) la muerte de ambos padres;

b) la sanción judicial de privación o pérdida de la patria potestad por hechos gravísimos cometidos por los progenitores en contra de sus hijos;

c) la suspensión provisoria del ejercicio de la patria potestad a los padres: por su ausencia; enfermedad mental; condena penal que acarree prisión por más de tres años; por entregar a sus hijos a un establecimiento de protección de menores y desentenderse de ellos, etc.

Personas llamadas a desempeñarse como tutores

En los casos señalados, la ley establece un mecanismo natural de protección de los niños que sufren alguna de aquellas circunstancias. El Juez llama a ocupar el cargo de tutor, en primer lugar, a los parientes más cercanos; quienes probablemente estén unidos al niño o adolescente por lazos de afecto y proximidad de trato: abuelos; tíos; hermanos o medio-hermanos ya emancipados.

Para la designación de tutor no hay preferencias de género: la persona elegida puede ser mujer o varón. Tampoco tienen preferencias los parientes por rama materna o paterna. Lo único que el Juez considerará valioso es la capacidad e “idoneidad” de la persona elegida para desempeñar mejor el cargo.

Los padres pueden también elegir en vida quién podría desempeñar muy bien ese rol en el futuro, en caso de ocurrirles algo a ellos. Pueden dejar expresado en una escritura pública muy sencilla –que funciona como testamento- el nombre de la persona o sus sustitutos que deberían ser convocados a tal fin por el Juez. Esta, que no es una costumbre demasiado practicada por los argentinos, es una medida muy buena de carácter preventivo; porque los padres son quienes mejor conocen a la persona o personas que se ocuparán bien de sus hijos (padrinos, parientes más lejanos pero más unidos en el afecto, amigos entrañables, etc.).

Si los padres nada hubieran expresado, y ninguno de los parientes resultara apto para el desempeño de tal función, el Juez podrá elegir a una persona distinta que esté capacitada para llevar a cabo ese cometido.

La ley dice que el cargo de tutor debe ser ejercido por una sola persona. Sin embargo, en opinión de la autora, esta tutela puede ser ejercida por dos personas a la vez en circunstancias especiales; por ejemplo, por los abuelos del menor, cuando el Juez lo considere más beneficioso.

Derechos y obligaciones del tutor

La primera obligación que tiene el tutor, ni bien acepta el cargo, es confeccionar un inventario de los bienes que tenga su asistido, para rendir cuentas periódicamente sobre la administración de aquéllos. En todos los casos, el Defensor o Asesor de Incapaces velará por el mejor desempeño de aquellas tareas.

El tutor será, a partir de su juramento, el asistente y representante legal del niño o adolescente a su cargo. Está obligado a protegerlo, formarlo y cuidarlo, y a procurar el máximo amparo sobre la persona y bienes de éste; pudiendo ser removido o sancionado si no cumple con tales deberes; también puede percibir honorarios, si al llegar a la mayoría de edad el asistido, los bienes de éste alcanzan para retribuir aquellas funciones del tutor.

Si el niño o adolescente tutelado no tiene bienes o no son suficientes para que produzcan rentas para su alimentación y educación, el tutor puede reclamar judicialmente a los parientes obligados legalmente, para que éstos le brinden alimentos a su asistido.

En algunos casos, el Juez puede decidir que el niño o adolescente quede en “guarda” a cargo de alguna persona, y bajo la tutela de otra distinta; por ejemplo, que conviva con un pariente o amigo cercano de su familia, y que tenga un tutor que no habita junto a él. En esos casos, el juez podrá tomar la decisión de dividir la guarda y la tutela fundado en razones especiales que justifican tal medida.

Tutela especial

En otros casos, el tutor puede ser llamado a ejercer esta función a pesar de tener el niño o joven, padres en ejercicio de la patria potestad sobre sus hijos. Esta figura, es conocida como “tutela especial”, porque los progenitores del niño siguen siendo los representantes legales “generales”, mientras que el “tutor especial” solamente desempeñará un rol específico y determinado para la defensa de algunos derechos o negocios especiales de los niños y adolescentes.

Esta necesidad de nombrar a un “tutor especial” como persona distinta de los padres se da, cuando padres e hijos tienen intereses contrapuestos entre sí; por ejemplo, comparten una herencia o determinados bienes y negocios con los menores de edad, y los derechos e intereses de los adultos se mezclan con los de sus hijos; o los hijos tienen que reclamar judicialmente alimentos a sus padres; etc.

Para subsanar estos casos puntuales de intereses cruzados entre los menores de edad y sus padres, se nombra a un “tutor especial” para que represente y asista al menor –de manera cristalina y diferenciada- en la cuestión puntual en la que pueden entrar en conflicto sus intereses con los de sus los padres; pero los progenitores conservan el ejercicio de la patria potestad en las demás cuestiones referidas a la vida de sus hijos. Resueltas las razones de interferencia, los padres recuperan su representación “plena”, y el “tutor especial” cesa en su función.

El conflicto entre padres e hijos, que permite la designación de un “tutor especial” para estos últimos, puede también presentarse ante intereses contrapuestos entre un “tutor general” designado por el Juez y el menor asistido por dicho tutor; en ese caso, también podrá designar el Juez a un “tutor especial” que represente al menor en la cuestión puntual; sin que por ello, el “tutor general” se vea impedido de mantener la representación del menor en el resto de las asuntos de su competencia.

Tanto la tutela en general, como la guarda, el abrigo u otros sistemas de protección de la niñez y adolescencia, están destinados a posibilitar la máxima defensa de los derechos e intereses de los menores de edad. Por ello, es importante conocerlas, y hacer saber a las autoridades públicas los casos en que sea necesario recurrir a estas herramientas legales, para velar con prontitud por el bienestar de tales niños y jóvenes.

La adopción

La adopción es la figura legal que permite crear un parentesco entre personas que no tienen lazos de sangre, pero que llegan a ser padres e hijos, como si lo hubieran sido por razones biológicas. Ello ocurre cuando una sentencia judicial establece una “filiación adoptiva” entre el adoptado y la persona o personas adoptantes.
La adopción pretende buscar soluciones adecuadas para atender a la niñez desamparada o huérfana; y con matices diferentes, cada país ha ido legislando esta figura que hoy conocemos y aceptamos tan naturalmente.
La finalidad de la adopción es otorgar una familia a los niños que carecen de ella –ya sea por orfandad, por abandono de sus padres, o por vivir una situación de grave riesgo-; e integrar a tales niños a sus padres adoptivos, formando con éstos una familia que los contenga en el afecto.

Requisitos para la adopción

En nuestro país, la ley señala que pueden ser adoptados los menores de edad; pero se permite excepcionalmente la adopción de mayores de edad, cuando una persona desee adoptar al hijo de su cónyuge; o cuando el adoptado fue tratado siempre como si fuera hijo propio, y llegó a la mayoría de edad sin lograrse su adopción, y ahora desea ser adoptado legalmente; caso en que se permite tramitar tardíamente la adopción.
La legislación argentina prevé que pueden adoptar aquellos matrimonios con más de tres años de casados, o menos de ese tiempo si prueban que no pueden tener hijos; también pueden hacerlo, personas solas que tengan más de treinta años de edad.
Para adoptar dos personas juntas simultáneamente, deben estar casadas entre sí; o sea, no podrán hacerlo los dos convivientes a la vez, hasta que contraigan matrimonio. En este caso, sólo uno de los integrantes de la pareja podrá ser el adoptante, y el otro podría serlo después cuando se case con el que resultó adoptante. Aunque la ley está redactada de manera estricta en este punto, algunos Jueces han dictado sentencias admitiendo adopciones por parejas que no han contraído matrimonio civil, en casos muy puntuales y excepcionales.
Además, se exige que el hijo adoptado tenga dieciocho años de diferencia con respecto a la edad de sus adoptantes; o sea, que haya una diferencia generacional entre adoptado y adoptantes de, al menos, dieciocho años. También en este punto, los Jueces han aceptado algunas excepciones a esta regla en casos que pudieron justificarse en beneficio del hijo adoptado.
La ley actual prohíbe que un niño sea entregado a los futuros padres adoptantes mediante un acta confeccionada por escribano público, como sucedía antes de la reforma. La entrega sólo será válida si se realiza con intervención judicial. La razón de tal medida obedece a la necesidad de verificar que la decisión de la madre biológica –y si lo tiene, del padre que lo reconoció- ha sido tomada libremente; que la entrega no se ha efectuado por dinero; y que no existen dudas sobre eventuales reclamos de la familia de origen, ya que esto ultimo resultaría sumamente traumático para todos.

Trámite judicial

La labor judicial consiste, primero, en comprobar si la familia biológica del niño puede ofrecer otras alternativas para que permitan contenerlo sin necesidad de recurrir a la adopción; para concluir luego, si corresponde, que la mejor opción es, precisamente, su adopción.
Así, se iniciará la primera etapa del proceso judicial, con la entrega del niño en “guarda con fines de adopción” a sus futuros padres adoptivos, guarda que deberá durar un período no menor de seis meses.
Esa guarda es vital para la adaptación del niño a su futura familia adoptiva. En ese lapso, el Juez evaluará si la vida en común evoluciona favorablemente. Recién vencido aquel plazo, podrá iniciarse el juicio de adopción propiamente dicho, mediante el pedido expreso de los padres adoptantes.

Clases de adopción

Nuestra ley regula dos tipos de adopciones: “plena” y “simple”. La adopción “plena” hace concluir el vínculo legal del niño con su familia de origen (familia biológica) y establece el parentesco del adoptado con sus adoptantes y con todos los familiares de estos últimos; con lo cual, el menor adoptado se integra con la familia adoptante y toda la parentela de ésta (abuelos, tíos, hermanos, etc.) como cualquier otro caso de hijo biológico. Además, una vez obtenida la adopción plena no es posible revocarla. En cambio, la adopción “simple” no suprime el parentesco con la familia de sangre –salvo la patria potestad, que pasa a los padres adoptantes-, y el niño establece vínculos con sus padres adoptivos pero no pierde su filiación anterior; más bien, suma familias. Este tipo de adopción lo decide únicamente el Juez, de acuerdo con las especiales circunstancias del caso; por lo general, cuando hay lazos de parentesco con familiares biológicos que justifican ser mantenidos en “beneficio del adoptado”: por ejemplo, cuando el niño tiene otros hermanos con quienes resulta favorable sostener sus vínculos, etc. El hijo adoptivo “simple” crea vínculo legal como si fuera hijo biológico, pero solamente con su madre y/o padre adoptante y los hijos de éstos; pero no crea lazos de parentesco con los demás miembros de la familia de los adoptantes. A su vez, la adopción “simple” puede ser revocada en supuestos muy puntuales y excepcionales.
En cualquier caso, es importante destacar que la ley garantiza al hijo el derecho a “conocer su origen”; por ello, los padres deberán asumir el compromiso de educarlos en la “verdad”; no sólo para preservarles “el derecho a la identidad” sino, también, para fortalecer sobre bases firmes y sanas el vínculo afectivo entre adoptado, adoptantes y demás familiares.
Muchas organizaciones públicas y privadas colaboran brindando ayuda a las madres embarazadas en conflicto –para prevenir situaciones de abandono o entrega de hijos por falta de apoyos-, así como también favorecen la preparación de las personas que desean adoptar. Aquellas organizaciones resultan un pilar fundamental en la tarea de acompañamiento y concientización sobre los múltiples aspectos que rodean la adopción, y se convierten en un buen soporte de la labor judicial. Todos aúnan sus esfuerzos para ofrecer a los niños que han estado en conflicto con sus familias de origen, y a los padres adoptantes que desean cobijarlos con un hogar y una familia, la posibilidad de integrarse felizmente y realizarse mutuamente en el amor.

El derecho a los alimentos

El derecho a percibir alimentos también es uno de los derechos y deberes que regula el Derecho de Familia. Este –como otros derechos de familia- surge como consecuencia de la aplicación de los principios de solidaridad y responsabilidad familiar, fundamentales para una armónica convivencia en familia.
Los “alimentos” están regulados en la ley de tres formas diferentes: a) el deber de ambos padres con respecto a sus hijos menores de edad (hasta los 21 años, o hasta que contraigan matrimonio); b) los derechos y deberes de los cónyuges entre sí; y c) los derechos y deberes de ciertos parientes a reclamar alimentos en algunas circunstancias. Cada una de estas variantes tiene una regulación especial, aunque mantengan algunas reglas comunes.

Alimentos debidos por la madre y el padre a sus hijos.

Entre los deberes familiares de los padres con relación a sus hijos menores de edad, está la obligación de brindar alimentos. Según la ley, esta obligación “comprende satisfacer las necesidades de los hijos en la manutención, educación, esparcimiento, vestimenta, habitación, asistencia y gastos por enfermedad”.
Tanto el padre como la madre están igualmente obligados a cumplir con esta responsabilidad frente a sus hijos. En efecto, la igualdad de derechos entre el hombre y la mujer hace que esta última también sea obligada. Obviamente, cada progenitor deberá cumplir este deber en la medida de su capacidad económica y productiva.
Para el caso en que ambos padres no convivan junto a sus hijos, sino que éstos se encuentren bajo la tenencia de uno de ellos, es importante destacar que recae sobre este guardador-responsable, un mayor peso en las tareas diarias del desenvolvimiento familiar. Por tal motivo, ese esfuerzo y dedicación – y esa “carga horaria” dedicada a tales tareas, muchas veces invisibles a los ojos del otro - se toma en cuenta como una forma de “pago en especie”; pago con hechos de la obligación alimentaria que ese progenitor conviviente tiene respecto de sus hijos. Por supuesto, eso no lo exime del pago de mejores alimentos, si su capacidad económica le permite brindar una mayor calidad de vida a sus hijos.
Por eso, el progenitor que no conviva con sus hijos, debe colaborar en mayor medida con el pago de los alimentos debidos, para asegurar el mejor estándar de vida posible a sus hijos.
En cualquier caso, ambos padres pueden acordar voluntariamente el modo en que habrán de cumplir tales obligaciones conjuntas; pero si no logran ponerse de acuerdo, se podrá reclamar ante la Justicia la fijación de alimentos, y el monto y la forma de cumplimiento de dichos deberes. Y, mientras dura el juicio, el Juez podrá regular “alimentos provisorios” hasta que se resuelva una cuota definitiva.

Alimentos de los cónyuges entre sí.

Entre los derechos y deberes mutuos de los cónyuges, la ley dice que éstos se deben entre sí, tanto asistencia mutua como alimentos.
La falta de cumplimiento de estos deberes por parte de alguno de ellos, autoriza al otro a reclamar legalmente el pago de alimentos para sostener un nivel de vida digno conforme sus necesidades, pudiendo iniciar un “juicio de alimentos”.
Si a consecuencia de una severa crisis matrimonial, los esposos están llevando a cabo un juicio de “separación personal” o de “divorcio vincular”, pueden éstos acordar voluntariamente, la forma en que uno de ellos brindará al otro un sostén alimentario o, en su caso, distribuir de forma desigual los bienes para que uno de ellos resulte más compensado económicamente y pueda así cubrir sus necesidades alimentarias.
Si no hay acuerdo entre marido y mujer, uno de los esposos podrá reclamar judicialmente al otro mientras dure el juicio, que este último le abone “alimentos provisorios” (una cuota estimada) hasta que el Juez decida en la sentencia final, si corresponde declarar la inocencia de uno de ellos y culpabilidad del otro, o la responsabilidad de ambos por la ruptura matrimonial (eso, según lo que se haya probado en el juicio) y fije, si corresponde, la cuota de alimentos “definitiva”.
Quien resulte “inocente” de la separación o del divorcio solicitado, tiene derecho a percibir “alimentos en sentido amplio”; o sea, tiene derecho a que el culpable contribuya a que aquél mantenga el nivel económico del que gozaban ambos antes de la ruptura matrimonial.
Sin embargo, y basado en el ya mencionado principio de solidaridad familiar, cualesquiera de los esposos -aún el que haya sido declarado culpable en la sentencia judicial- podrá reclamar al otro alimentos de “extrema necesidad”; que consisten en los mínimos indispensables para su subsistencia, mientras dure su estado de necesidad, le resulte imposible procurárselos por su cuenta, y el otro pueda pagarlos.

Alimentos entre parientes.

También pueden deberse alimentos entre sí algunos parientes, cuando existan problemas de subsistencia. Los casos más comunes son: los que deben los padres a favor de sus hijos mayores de edad con discapacidad mental, o con carencias económicas que les impidan sostenerse por sí solos; hijos mayores de edad con relación a sus padres ancianos o necesitados; o abuelos respecto de sus nietos menores de edad; madre afín (antiguamente, llamada madrastra) o padre afín (antes, identificado como padrastro) a sus hijos afines (antes, denominados como hijastros), o viceversa, etc.

Formas de exigir el cumplimiento de la obligación alimentaria.

Cuando estos derechos no pueden ser ejercidos de forma natural por incumplimiento de los obligados al pago de alimentos, la ley regula diferentes formas de asegurar que tales obligaciones se materialicen, mediante mecanismos que van: desde simples intimaciones, intentos de mediación extrajudicial o judicial, hasta sanciones civiles y penales más severas.
Sin embargo, lo ideal es prevenir el conflicto e intentar una mayor concientización cívica acerca de la importancia del cumplimiento responsable de dichos deberes, como una de las formas de realización del deber moral de solidaridad entre los miembros del grupo familiar.

Patria potestad y las relaciones parentales

Según el Código Civil, ambos padres por igual tienen el derecho y el deber de formar y proteger a sus hijos hasta que ellos se emancipen. Al conjunto de esos deberes y derechos de los padres con relación a la persona y bienes de sus hijos se lo denomina legalmente “patria potestad”, o “relaciones parentales entre padres e hijos”.
El ejercicio de esa patria potestad es compartido por los dos progenitores, estén o no casados. Ambos tienen el derecho y el deber de educar, alimentar, amparar, y formar a sus hijos desde que los conciben hasta que adquieren la mayoría de edad o se emancipan. Ambos padres son, por ello, responsables del cumplimiento de tales deberes morales y legales.
Si la pareja convive, ese ejercicio se desarrolla en la vida cotidiana de manera indistinta, entre uno y otro padre, y las decisiones que toma uno, debieran generalmente contar con el consentimiento del otro.
Cuando ambos progenitores no viven juntos, por lo general, uno de ellos queda a cargo de la guarda o tenencia de los hijos, ya sea porque ejerce esta tenencia en los hechos; o porque eso ha sido decidido por el Juez. El otro que no convive con sus hijos, debe continuar con el ejercicio de la patria potestad, comunicándose con ellos, para cumplir así con sus deberes y derechos.
En ocasiones, a pesar de la separación de los padres, el Juez puede otorgarles a ambos la tenencia compartida de sus hijos.

Derecho de comunicación y visitas

Tradicionalmente, se llama “derecho de visitas”, al que ejercen los padres separados o divorciados que no conviven con sus hijos.
El nombre actual de este derecho es más amplio: derecho de comunicación y visitas. Por supuesto, el cambio de denominación no es casual y demuestra el avance que ha tenido este tema en gran parte de los países del mundo.
Hoy, existe una mayor conciencia sobre la importancia de este derecho, del que gozan los miembros del grupo familiar. El contacto entre padres e hijos que no conviven bajo el mismo techo, no puede consistir en una “mera visita”, sino en una verdadera y fluida comunicación entre ellos. Desde luego, cuando hablamos de padres lo hacemos en sentido genérico, abarcando tanto a la mujer como al hombre que tienen hijos.
Modernamente, se advierte también otro cambio en este derecho, pues está ideado más en beneficio de los hijos que de los padres. Son los niños y adolescentes los principales destinatarios del pleno ejercicio de deberes y derechos que derivan de la patria potestad ejercidas por sus padres.
Así, hoy no se admite la práctica de impedir o limitar el contacto de los hijos y sus padres, aún cuando éstos no cumplan su obligación alimentaria. Esa presión doméstica entre el padre guardador respecto del que no convive con sus hijos (“si no paga los alimentos, no le dejo ver a los niños”) va siendo desterrada paulatinamente, porque el principal perjudicado es el niño, víctima inocente de las desavenencias o irresponsabilidades de sus padres.
De ahí que existan leyes que sancionan civil y penalmente el “impedimento de contacto entre hijos y padres no convivientes”. Además, hay otros mecanismos legales y judiciales que se pueden utilizar para lograr el cumplimiento de los deberes de asistencia familiar, algunos de los cuales pueden ser mucho más efectivos, sin que tales medidas perjudiquen aun más a los niños.
El contacto fluido entre hijos y padres permite que aquel que no convive con los niños y adolescentes pueda conocerlos más; pueda saber de sus intereses, sus preocupaciones, sus horarios, sus deseos, sus angustias. Puede contribuir mejor a la educación y formación de ellos; y a su vez, moderar –en caso de ser necesario- las eventuales arbitrariedades del otro progenitor sobre la forma de tratar los temas relativos a la vida de los menores a su cargo.
Cuando el desacuerdo de ambos progenitores no puede solucionarse privadamente, la ley prevé un procedimiento judicial rápido, con amplias facultades para el Juez interviniente. Aquí será vital que se respete el derecho del hijo a ser “oído”, derecho humano reconocido por la Convención sobre los Derechos del Niño.
Los tribunales adoptan la buena práctica de citar a declarar a familiares cercanos o personas allegadas a los niños -abuelos, tíos, madrinas y padrinos, vecinos, etc.-, quienes a veces conocen mejor el caso y aportan buenos datos y soluciones para descomprimir el conflicto. Lo que conviene tener en cuenta para tratar estos casos, es que la cuestión puntual por la cual los padres plantean judicialmente el tema, por lo general, es sólo un síntoma de problemas más profundos; cuestiones que exigen un trabajo interdisciplinario para ayudar a conocer la verdad de los hechos e intentar una conciliación que permita la solución más adecuada al conflicto familiar.

Derecho de comunicación y visitas a otros parientes y allegados

También pensando en el “interés de los niños”, la ley reconoce el derecho de comunicación o visitas a otros parientes; tales como abuelos, primos, tíos, e, incluso, a quienes no son parientes pero tienen un trato afectivo especial con aquellos niños; por ejemplo, tutores, guardadores, padrinos de bautismo, o allegados que pueden favorecer una formación más integral de los niños y adolescentes a quienes va destinado especialmente el goce de estos derechos.
De este modo, la ley procura preservar las redes y lazos familiares, en un intento también por construir una sociedad mejor.

La filiación de los hijos

Para el derecho de familia, la filiación es el vínculo que une a una hija o un hijo con sus padres.
Esta vinculación se da, en general, por la propia naturaleza; es decir, cada hijo tiene una vinculación biológica con su madre y con su padre. Y la partida de nacimiento es el “título” que demuestra el vínculo jurídico entre el hijo y sus progenitores. Hay, en estos casos, coincidencia real entre el vínculo biológico y el vínculo jurídico.

Entre otras posibilidades, el hijo puede tener con sus padres un vínculo jurídico a pesar de no tener un vínculo biológico. Esto ocurre, por ejemplo, con la adopción. La sentencia de adopción hace que el niño adoptado sea considerado legalmente como “hijo” de los padres adoptantes. Aunque no haya conexión biológica entre ellos, el amor de la familia adoptante -y la sentencia judicial- establecen la filiación adoptiva.

Filiación matrimonial. La ley establece que el hijo nacido de una madre casada, tiene que ser anotado también como hijo del marido de ésta. Esta paternidad se establece automáticamente, porque la ley presume que el hijo es fruto de la unión de ese matrimonio.

Filiación extramatrimonial. Si la madre que da a luz, no está casada, no existe aquella presunción directa de paternidad. En tales casos, la filiación queda establecida respecto de la madre, hasta que se sepa quién es el padre y éste reconozca a su hijo.

Es un hecho que, a raíz del parto, la identidad de la madre biológica del niño queda fácilmente probada; en cambio, no es tan sencillo establecer la paternidad del nacido. Cuando la mujer no esta casada, el padre biológico puede reconocer al hijo espontáneamente y concurrir al Registro Civil para inscribir al niño como propio.

Si ello no ocurre, el niño quedará anotado con la filiación que haya resultado cierta, por lo general, la materna. Cuando se inscribe el nacimiento de un niño sin reconocimiento del padre, el Registro Civil tiene obligación de comunicar esta situación a los organismos encargados de defender los derechos de la niñez, para que se ocupen de citar a la madre, y ella pueda colaborar con la identificación del padre del niño, e intentar que éste reconozca su paternidad.

Por supuesto, no es posible obligar a una mujer a brindar los datos sobre la identidad del progenitor de su hijo, pues se debe respetar el derecho humano de toda persona a no sufrir la invasión arbitraria de su intimidad; pero, en caso de aceptar la madre revelar su verdad, ésta o en su reemplazo los Defensores del niño podrán iniciar el juicio de reclamación de la filiación.
Juicio de filiación. Si una persona carece de inscripción respecto de su filiación -no ha sido reconocida por el padre, o por la madre o por ambos- puede iniciar un juicio de reclamación de paternidad, de maternidad, o de ambas filiaciones.

Si, en cambio, una persona tiene anotada una filiación que no coincide con su verdad biológica, puede iniciar un juicio de impugnación o rechazo de la maternidad o de la paternidad que no sean ciertas, y demostrar su verdadero origen para corregir tal filiación incorrecta.

Tanto en los juicios de reclamación de filiación como en los de impugnación o rechazo de ella, se pueden ofrecer todo tipo de pruebas: testigos, fotografías, documentos e, inclusive, pruebas biológicas o genéticas (pruebas de ADN, HLA, etc.). El avance científico de las técnicas de laboratorio y de las modernas pruebas genéticas sobre muestras de sangre o de otras células -por ejemplo, pelo, uñas, piel, saliva, etc.- permiten descubrir con un altísimo grado de certeza, la identidad de las personas relacionadas entre sí por lazos de parentesco.

Si una persona es citada en un juicio de filiación para realizarse una prueba genética de descarte o confirmación de su paternidad o maternidad, y se niega a ello, la ley presume que su falta de colaboración para esclarecer la verdad se debe a la alta probabilidad de se trate del padre o la madre. La ley lo interpreta así, porque la negativa a una prueba genética –que es indolora y sin riesgos- indica una fuerte sospecha sobre la persona que se niega, y hace aun más creíble la versión brindada por quien ha iniciado el reclamo judicial.

Derecho a conocer el origen y la identidad. La Convención sobre los Derechos del Niño reconoce que todo niño tiene derecho a conocer su origen biológico, y asegura el “derecho a la identidad” de éste. Asimismo, en la misma convención internacional se consagra el principio del “interés superior del niño”, si estos derechos se hallan en conflicto.

Tales normas han sido elevadas a la jerarquía constitucional, después de la reforma de nuestra Constitución Nacional en 1994. Con ello, se procura que cualquier niño tenga asegurado el ejercicio pleno de sus derechos a través de sus representantes o de las instituciones públicas creadas al efecto.

Por ello, el rol de los representantes legales del menor y de los organismos estatales es vital a la hora de garantizar el derecho a una filiación cierta para todo niño que carezca de ella. Establecida la filiación, habrá certeza de quiénes son los responsables de proveer al bienestar de ese niño, a quiénes les cabe la obligación de alimentarlo, formarlo y protegerlo durante su niñez y juventud.